“Kamu Yararı” Teriminin Belirsizliğine Karşı Negatif Bir İçtihat Karinesi Olarak “Kamu Zararsızlığı”

"Kamu yararına" kim karar verecek? Rüşvetçi siyasiler mi mesela?

Dinde aklın yerine dair Maliki fakihi Necmüddin et Tufi’nin şu  ifadesi sanırım  hukuk felsefesinin en temel ilkesini de aynı zamanda  özetliyor: “ Muamelâtta hükümler, Maslahata( kamu yararına) göre belirlenir; bu alanda dinin verileri sadece birer örnektir, tüm zamanları bağlamaz.”(1)

Burada iki önemli husus var.

Bunlardan birincisi “muamelât” denen, dinin dünyaya dair uygulamalarında aklın esas alınması…

Diğeri de  akıl  yürütmede gözetilecek norm.

Dinde akıl yürütme, başka bir tartışma konusudur.

Burada dikkatimizi çeken “kamu yararı” normudur. Esasen bu, hukukta içtihatta temel alınan normdur.  Bunu anlamak da kolaydır, çünkü insanları gerektiğinde kendilerine   uymakta zorlayacağınız kuralların herkes için ve her zaman makul ve makbul olmasını sağlamanız gerekir.

Bu da ancak bütün bir toplumun “yararına” hitap eden kurallar keşfetmekle mümkündür. Burada “keşfetmekten” kastımız şudur:

Toplumda insanlar henüz otoritelerce yazılı hale getirilmemiş bazı kurallara da uyarlar. Montesqieu bunu “ İnsanlar kendi yaptıkları kanunlar kadar yapmadıkları kanunlara da uyarlar..” diye ifade etmiş. Burada tabiat kanunlarından bahsettiği düşünülebilir ama öte yandan davranışlarımıza yön veren henüz farkında varılmamış örflerden de bahsettiğini düşünmemiz son derece mantıklıdır.

Burada yasama organını ve müçtehid hâkimleri zora sokabilecek  temel sorun “yarar” teriminden kaynaklanmaktadır.

Neden böyledir?

Buradaki açmazın sebebi “yararın”/faydanın tamamen bireysel bir değer olmasıdır. Değerin, “ Elde edilmek istenen ve elde edildiğinde korunmaya çalışılan varlık” olduğunu düşünecek olursak  faydanın  neden bireysel olduğu daha rahat anlaşılabilir.  Bireylerin faydaları pek çeşitli ve çoğu zaman ilişkisizdir. Bireylerin fayda telâkkileri bir noktada çakıştığında iki şey meydana gelir: Mübadele/alışveriş veya savaş (dava).

Bu durumda toplum için ortak bir fayda belirlemek imkânsızdır. Toplumsal değerlerin varlığı dahi toplumsal faydayı tespit etmemizi mümkün kılamaz.

Vatan, bayrak, dili, egemenlik de birer değerdir ancak bunlar doğrudan doğruya bireye yçnelik fayda sağlayan değerler değildir. Bu değerlerin  varlığı, eğer olmak özelliği, birey için sağladığı doğrudan ve acil faydalardan kaynaklanmaz.

Oysa kanunların değer olmak özellikleri, her bir bireyin fayda algısını, toplumda davranış şeklini, sözleşmelerin şeklini doğrudan doğruya ve her an etkilediği için bireysel faydayla yakın ilgilidir.

Bireyde fayda telâkkisi sadece zarardan kaçınmakla teşekkül etmez. Birey elde etmekten zevk alacağı her şeyi de kendisi için bir fayda olarak telâkki eder. Sigara tüketiminin engellenememesinin en büyük sebebi budur. Normal olarak bireyin zarardan kaçınmak için sigaradan uzak durması gerekirken onun fayda telâkkisi, bundan elde edeceği zevkin daha üstün olduğu kanaatine dayanır.

Oysa bir başkası bunun aksini düşünebilir.

Veya  içki tüketimi aynı şekilde düşünülebilir. İçkinin muhtemel zararlı etkilerine rağmen “kamu yararına” olarak içkinin toptan yasaklanması düşünülemez. Böyle bir yasaklamanın hiç kimsenin fayda telâkkisini değiştirmediği tecrübe edilmiştir.

O halde “kamu yararı” asla objektif olarak tespit edilemez. Kamunun yararını düşünmeye çalışmak iktidarlar için  keyfiliğin bir mazereti olmaktan öteye gidememiştir. “Kamu yararı” terimi özellikle şeriatçı rejimlerin, yobazlıklarını topluma dayatmasının ilk gerekçesidir.

Bu  aynı zamanda iktidarın kendisi için faydalı bulduğu hareketlerin yapılması için toplumu zorlamasının da gerekçesidir.

Peki ama toplumu herhangi bir eylemin etkisinden korumak nasıl mümkün olacaktır?

Eğer  herhangi bir eylem türünün  toplumun tamamı için faydalı olup olmadığı tespit edilemiyorsa; o eylem türünün zararlı olup olmadığına bakılması gerekir.

Buradaki temel mantık da şu olmalıdır: “ Bu eylem toplumun genelince gerçekleştirildiğinde, emniyet ve adaletin teminine, temel haklara zarar verir mi vermez mi?”

Meselâ hırsızlık, hakkında hiçbir kanun  olmasa dahi toplumda yasaklanmış bir eylemdir. Neden? Çünkü herkes bir diğerinin malını, onun arzusu hilâfına almaya kalkarsa toplum ayakta kalamaz.

Burada akıl yürütmenin anahtar kelimesi “zarar”dır.

Çünkü faydaların bireyselliğine karşın zararın yaygın ve objektif etkilerini sezmek ve keşfetmek mümkündür. Faydanın genelliğine itiraz etmek mümkündür ama zararın genelliği su götürmez şekilde kanıtlanabilir.

Bunun sebebi de “faydanın” temel haklardan farklı şekilde bireylerce geliştirilmesi iken “zararın”,  herkesin asgari müştereği olan tartışılmaz, vazgeçilmez, dokunulmaz ve devredilmez temel hakları ihlal anlamına gelmesindendir.

Birisi “Dondurmak yemek kamu yararıdır!” dese buna rahatlıkla itiraz edebilirsiniz ama “ Birinin malını çalmak suçtur!” dediğinde buna itiraz edemezsiniz.

O halde ne yiyip ne içeceğimize de hazır siz karar verin? Bu nasıl olur?

Demek ki “kamu yararı” ila amaçlanan şey “kamu yararı” terimi ile sağlanamaz. Eğer amaç kamunun yani bütün bir toplumun  tartışmasız şekilde yararlanacağı kurallar koymak ise bunun yolu  toplumun fayda algısını ortaklaştırmaya çalışmak veya bunu keşfetmeye çalışmak değildir. Bu açıdan “kamu yararı” terimi maalesef basit bir  amaç yönelimi belirtmenin ötesinde yanlış şekilde bağlayıcı kabul edilmiştir.

Eğer daha doğru bir akıl yürütme yapılmak isteniyorsa terim “kamu zararsızlığı” olarak değiştirilmelidir.

Kamu yararı, birilerinin, elindeki iktidar gücüyle insanlara belli  eylem türlerini  keyfice dayatması veya yasaklaması dışında bir sonuç doğurmadığından veya doğuramaz. Bu yüzden “kamu yararı” terimi, yerini, herkesin, üzerinde mutabık kaldığı temel hakların ihlal edilip edilmediğinin denetimi veya muhakemesini sağlayabilecek “kamu zararsızlığı” terimine terk etmelidir.

Eğer bir eylem toplumun genelince uygulandığında  temel hakların genel yıkımına yol açacak bir zarar potansiyeli taşımıyorsa  onun serbestliği iktidarın fayda algısına /telâkkisine göre  ortadan kaldırılmamalıdır.

“Kamu zararsızlığı”,  bu açıdan  kanun yapıcının ve müçtehid hâkimlerin toplumdaki “pozitif/etkin”  veya âmir vesayetine karşın negatif/edilgen bir akıl yürütme anlamına gelir.

Kamu zararsızlığı, devletin, toplumsal düzendeki yerinin, bireyi temel haklarına göre belirlenmesi anlamına gelir. Bu açıdan, adaletin ve toplumsal mutabakatın temininde “kamu zararsızlığı” terimi “kamu yararı” terimine göre çok daha akılcı ve kesinlikle daha doğrudur.

Kamu yararı hele bizimki gibi dinci iktidarların hüküm sürdükleri memleketlerde toplumsal hayatın kısıtlanmasında kullanılan en büyük ahlâkî ve hukukî suiistimal aracıdır.

Bu suiistimalin engellenmesi da ancak “kamu  zararsızlığı” anlayışının yerleşmesiyle mümkün olabilecektir.

Cazim GÜRBÜZ : “Kartal Gözüyle Lâiklik”: Berfin: 2010: Shf:37